李浩律师

惩罚性赔偿的合理性基础和功能

　　前言：长期以来，对于惩罚性赔偿我国从学界到司法实务都是持消极的态度，即使在一些部门法中有体现惩罚性赔偿的规定，但无不是羞羞答答，似乎有一种犹抱琵琶半遮面的感觉，始终不敢揭下那片遮羞布，也许是因为我国是大陆法系的一员，长期以来坚持着民事同质补偿的原则，在平等主体之间的纠纷中，仍以结果的衡平来调整彼此之间利益冲突，而惩罚性赔偿却偏离了这个原则，所以才显得如此谨小细微，但侵权行为法第四十七条第一次以白纸黑字的方式写下了“惩罚性赔偿”这几个大字，虽然字数不多，却开了先河，彰显了立法者的一种魄力和勇气，同时也反映了立法的进步和立法者与时俱进和务实的态度。可是为何我国立法者敢“冒天下之大不韪”确定了这个原则呢，本文就是在寻找这个答案的基础下完成的，通过理论论证为立法找到合理的注角。

　　惩罚性赔偿从其产生就成为了英美法中最富有争议性的法律制度之一。 其争论的焦点之一就在于惩罚性赔偿是否具有合理性。然而，为什么一切的反对意见，不但没有从根本上否定这一制度，反而这一制度越来越受到关注和适用呢?可见这一制度有其存在的特殊价值和合理性基础。

　　一、惩罚性赔偿的合理性基础

　　(一)惩罚性赔偿的社会基础

　　法律是为社会服务，是来源于社会的需要，所以当法律不能满足社会的需要时，我们就必须对法律进行修改或者移植新的法律。

　　惩罚性赔偿从产生到发展都是和经济与社会的发展现状密不可分的。由于目前我国尚处于社会主义初级阶段，一些社会关系仍未理顺，尤其是市场经济尚有一些部分不够完善，使得我国民事生活中恶意侵权案件存在很多，商业行为中存在很多如欺诈等很多伴随着私人受害的公共侵权的违法行为。比如恶意殴打他人; 假冒伪劣商品泛滥;产品责任事故和药品安全事故频发;环境污染日益严重等等。

　　上述的非法行为有一个共同的特征就是往往在侵害私人的利益的时候，使社会上不特定多数人的利益也有被侵害的潜在危险。这一情况也早已被我国立法确认，在我国《消费者权益保护法》中之所以规定“欺诈行为”作为适用惩罚性赔偿的一种情况，就是因为欺诈行为不仅仅让被欺诈的私人利益受到侵害，还使社会上的不特定的大多数人存在被侵害的威胁。例如虚假广告，欺诈的是众多消费者利益，造成的是不特定的多数人的人身和财产的损害。而当这些恶意的非法行为发生时，按我国目前的同质赔偿原则，相对处于弱势地位的受害者却难以得到及时的、有效的法律救济。比如2004年发生在安徽阜阳的“劣质奶粉侵害婴儿案”，劣质奶粉使上百名婴幼儿的健康甚至生命受到伤害，而受害者的父母几经波折最终也只是拿到很少的赔偿，但是却给很多家庭带来了灭顶之灾。还有最近的以三鹿奶粉为代表的奶粉中参入三聚氰胺给多少儿童和家庭带去毁灭性的打击，而补偿性赔偿却不能完全恢复被侵害的利益，因为这些行为的危害面太广太大，都是在侵害私人利益的时候同时给社会其他不特定多数人也造成危害，破坏社会利益和社会秩序。

　　痛定思痛，我们不能仅仅停留在对上述非法行为的愤怒上，我们更要做的是反思，反思他们为什么不惧法律的威慑，又是什么让他们敢于这样铤而走险?对此我们可以得出很多原因，但是从民事法律的角度来看，我国现有的损害赔偿制度的不足为这种情况的出现提供了一定的空间。我国目前的损害赔偿制度仍然是以同质补偿为主，虽然在有些特别的领域采用了惩罚性赔偿，但范围太小，其力度也不够。因此在面对上述的情况下我们更需要有力的赔偿制度来惩罚那些让我们权益受到侵害的非法行为人，让他们不敢去铤而走险。惩罚性赔偿的适用恰好能在一定程度上为这一问题的妥善解决提供一定的支持和制度依据，而惩罚性赔偿就是指在使加害人承担补偿性赔偿责任后而另外再使其承担一部分赔偿，这一额外的赔偿正是社会需要的一种反映，因为惩罚性赔偿所惩罚的非法行为，正是上述所表述的那些在侵害私人利益的同时对社会上不特定多数的人利益也有潜在威胁的行为。如那些伪劣产品的生产者和销售者，他们的行为不但是侵害了已经购买其产品的某一具体的个体，同时对那些已经购买商品的大多数人和将要购买者的人身或财产都存在潜在的侵害威胁。因此对这类非法行为所要求的赔偿就不仅仅只是对个人的赔偿，而应是对不特定多数受害者的赔偿，即一种社会性赔偿或公共利益的赔偿，“在具体诉讼中，原告只是形式上的当事人，实际上真正的当事人应是我们的社会，陪审团是基于我们的社会考虑决定是否以及在多大程度上惩罚被告。” 因此，惩罚性赔偿的运用，虽然往往表现为受害者个人与非法行为者之间的斗争，实际上社会上其他人也是这种制度的受害者，其他人的利益通过惩罚性赔偿也得到了保护。

　　中国当前的现实需要法律在尊重个人权利的同时要兼顾社会利益，法律不能够仅仅只考虑个人的利益还要积极倡导社会本位观。我们应当在市场经济中的发展中注重个人与社会的协调发展。我们的法律必须适应这一要求，当现有的法律不能很好的满足社会的需要时就应该打破原有概念体系的限制，扩大惩罚性赔偿的适用范围，完善我国的民事责任理论体系。

　　(二)惩罚性赔偿的法治基础

　　传统民法理论认为，在民事损害赔偿方面，遵循同质补偿原则，其基本特征是补偿性。即不论在侵权还是违约领域，损害赔偿只能以填补损失为原则，不允许惩罚性措施的适用。 并且认为由于民事法调整的法律关系是平等主体之间的法律关系，这些主体之间地位是平等的，其参与经济活动的机会是平等的。所以即使发生纠纷采用同质补偿的原则就能达到对受害者的补偿也能达到对加害者的惩罚。但时至今日，两大法系的融合和社会的法治观念的发展，这种情况已经有所改观。在补偿性赔偿之外必须增加惩罚性赔偿才能满足社会和现实的需要，并且也符合法制的要求。

　　1.惩罚性赔偿是法治现代化的内在要求

　　虽然惩罚性赔偿不是现代社会生成的制度，但却是符合现代法治理念的一种法律制度。它的完善需要现代法治观念的支持，反过来也有助于现代法律观念和制度的形成。

　　现代法治的一个特征就是，不仅仅局限于个人利益的最大化，还要关注社会利益的保障。如上所述惩罚性赔偿产生的社会基础是维护社会的公共利益，它的存在不仅仅是维护个体受害者的利益，本质上是维护社会群体的利益，因此，它在本质上与现代法治的社会化趋势相契合。惩罚性赔偿的建立和完善，有助于增进现代法治中对社会利益的保障。

　　法律的综合化，是现代法治的又一个特征。古代法律是诸法不分，近代法律的特征是严格的区分各部门法，形成一个个独立的不互相渗透的法律部门。而现代法律则在近代法律分化的基础上，不同程度的走向融合，综合化成为现代法区别近代化的一个明显特征。尤其在法律调整方法上，现代法一改近代部门法中单一调整方法的局限，在解决和应对社会问题上，开始综合运用各种可用的调整方法，公法和私法的广泛结合，实体法和程序法的统一，已成为现代立法普遍的特点。惩罚性赔偿 “本质上是一种兼有民事法和刑事法属性，融公法和私法于一体，实体法和程序法相结合的综合性法律制度。它既有刑事法惩罚性和遏制性的特点，又有民事法补偿的特点，既有维护国家和社会公共利益的功能，又有保护私人权利和利益的作用;既有实体法上的一项责任制度，又是程序法上的一项重要制度，因此，惩罚性赔偿属于一项综合性法律制度。”

　　正是由于惩罚性赔偿在本质上属于一项综合性的法律制度，因此，惩罚性赔偿的建立和实施，既符合现代法治的发展要求，同时又能够促进法律的现代化进程，有助于法律综合化的进一步实现。

　　2.惩罚性赔偿有助于民事责任功能的全面的实现

　　法律责任的功能是指通过法律责任独特构造和机制应该实现的对人及社会的影响。主要功能有制裁、补偿、预防。 民事责任也不能脱离这一限定之外，只能说民事责任强调的是补偿功能，但不能认为是唯一的功能。我国学者在论述民事责任的功能时也认为“民事责任的功能，有复原之功能，预防之功能及惩罚性功能。” 。也即，在承认民事责任补偿功能的同时也承认其具有惩罚性功能。不可否认补偿功能是民事责任的主要功能，但是，民法学界在研究民事责任的功能时，往往对民事责任的补偿功能倾注了极大的热情而对民事责任的其他功能却很少问津，甚至将补偿功能绝对化，以为补偿功能就是民事责任的全部功能。 这种认识显然没有能够全面概括民事责任的功能。

　　长期以来，民法在强调民事责任补偿性一面时，却很少关注民事责任所具有惩罚性的一面。人们容易理解的是刑法的惩罚功能，但实际上，法律责任中的惩罚功能绝非仅仅在刑法中出现，民事法律中也有惩罚的功能。 日本学者田中英夫、竹内昭夫也认为，把侵权行为作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，无视民事责任的制裁功能的做法是错误的。 三岛宗教授进一步指出：刑事罚未充分发挥其对反社会性的非法行为的抑制、预防功能，而且过多地适用刑事罚会产生对基本人权的侵害等问题，应尽量避免过多适用，提倡在非财产损害中加入惩罚或制裁性功能，惩罚性赔偿能够有效地抑制损害的再发生。

　　上述的论述告诉我们，在论述民事责任时不能仅仅在强调民事责任的补偿性功能也要关注惩罚性功能的作用。因此我们在论及民事责任的性质时，不能仅仅关注其补偿性的功能还要兼顾其惩罚性的功能，只有两者兼顾才能更好的发挥民事责任的价值。

　　3.惩罚性赔偿是民事损害赔偿领域的重要补充

　　传统民法损害赔偿采用同质补偿原则，即认为受害人有多少损害就赔偿多少，不允许损少赔多，受害者所能得到的赔偿仅仅是自己所受到的实际损害。这种认识是建立在原来商品经济不够发达的基础之上，那时民事主体之间地位平等参与市场活动的机会是均等的，但是现在情况已经改变。首先，随着市场经济的发展，在市场规律的作用下产生了很大的“马太效应”穷人和富人之间的差距越来越大，在现实的经济活动中参与市场利益分配的力量存在严重的不对等，经济的不平等必然引起地位的不平等。经济强大者依据经济的强大便能“永远处于优越的相对人地位”， 这样就破坏了民事主体参与市场活动的平等性和机会的均等性，此时再一贯采用同质补偿已经不能适应社会的现实状况。其次，同质补偿适用的范围不能完全调整现在存在的法律关系。同质补偿在一些双方地位实质真的平等的民事主体之间进行适用是合理的，因为通过适用同质补偿就能够弥补受害者的损害也能够达到预防的目的。但是同质补偿对那些经济上占有很大优势的经济主体所行使的在侵害个体的时候同时也侵害着社会上其他不特定多数人的利益非法行为，却提供了恶意侵害的方便，因为往往他们的不法受益远远大于个体所受的损失。因此在这种情况下同质补偿对他们不能起到真正意义的惩罚，不足以遏制他们的非法行为，对社会上的其他人也不能起到警示作用。如果同质补偿不能达到惩罚的目的，那么这种补偿方式就会放纵甚至鼓励那些“富人”继续从事非法行为。因此，同质补偿原则已经不能完全适应这些社会需要，而通过采用惩罚性赔偿则可以很好的弥补同质补偿的不足。

　　二、惩罚性赔偿的制度功能

　　对惩罚性赔偿的功能，大家众说纷纭，有人认为惩罚性赔偿只具有赔偿这一种功能，有人认为惩罚性赔偿具有惩罚和威慑两种功能，也有人认为惩罚性赔偿具有补偿、制裁和遏制三项功能，还有人认为惩罚性赔偿具有对被告的惩罚和威慑功能和对原告的赔偿和激励的功能。笔者认为，惩罚性赔偿的功能应该从加害者和受害者两个角度来理解。

　　(一)惩罚性赔偿对加害者的功能

　　1.惩罚性赔偿的惩罚功能

　　惩罚性赔偿主要是为了惩罚那些故意的或重大过失侵害个人利益的同时侵害社会公共利益的损害行为。在英美法也认为惩罚性是惩罚性赔偿的主要功能。

　　惩罚性赔偿的惩罚功能可以通过以下三种机制对行为人产生作用：(1)道德心理机制。例如，通过责任的科处，可以使行为人自我反省，自觉自律; (2)舆论机制。例如，惩罚性赔偿反映着陪审团对被告行为的谴责，这将形成对行为人的舆论压力，这种压力不仅可以促使行为人改过，而且可以为其他人提供示范;(3)利益机制。 比如，某一主体想通过非法行为获得利益时，他会衡量将要付出的代价，如果获得的利益大于所付出的代价则会从事，反之，则会放弃或采取必要的预防措施。

　　一般认为，惩罚性赔偿的惩罚功能的理论基础有两个：报复论和权力论。

　　报复论的基本思想是：(1)作恶者应该受到惩罚,或者说因为他们伤害过别人，反过来也应该受到伤害，即有恶必报;(2)只有那些作恶者才应该受到惩罚;(3)惩罚的轻重应同罪责的大小相适应。惩罚的目的在于恢复被犯罪人破坏的道德秩序和法律秩序。

　　例如，在英国法院1872年的Alcorn v.Mitchell一案中，被告在公共场所向原告脸上吐了一口痰，法院对被告做出了惩罚性赔偿的裁决;理由是通过保留诉诸于个人暴力的矫正形式才能保持公共安宁。 通过惩罚性赔偿能为原告提供一条发泄的途径，这样有助于缓和社会的压力和紧张状态。

　　权利论的意思是说：一旦违反法律特别保护的一些重要权利就应适用惩罚性 赔偿。

　　例如，在美国的Wayne v.Venable案中，原告虽然在经济上没有任何损失，但是由于原告被剥夺的权利是投票选举权，因此法院认为“在法律看来这个权利是如此重要，对它的非法剥夺只能承担损害赔偿责任”。 最后法院判给他2000美元的损害赔偿。

　　2.惩罚性赔偿的威慑功能

　　惩罚性赔偿的威慑功能是惩罚性赔偿的目的性功能。Harold See教授在归纳了17篇专题研究惩罚性赔偿的论文后认为，结论是几乎所有的学者都承认惩罚性赔偿的威慑功能。

　　惩罚性赔偿的威慑功能就是为了防止类似的行为的再次发生。通说认为威慑有两类：一般威慑和特别威慑。一般威慑是相对于社会上那些潜在的违法者而言，以惩罚具体违法人来防止社会其他人进行类似侵害行为;特别威慑相对于具体违法者而言，通过惩罚防止其再次违法。惩罚性赔偿主要是针对那些对社会公共利益有危害的反社会行为和道德上应受谴责的行为而适用的。之所以对这些行为适用惩罚性赔偿是因为：补偿性赔偿讲究的是受害人损失多少就确定被告赔偿多少，只是追求形式上的公平。如果违法行为只是发生在那些地位平等且不涉及其他人利益之间是可以的，但是如果违法行为是发生在那些不但侵害私人利益还同时对社会利益有危害时，就不能仅仅适用补偿性赔偿了。因为，如果对上述行为只是适用补偿性赔偿来赔偿具体受害者的损失的话，其承担的责任小于其受益，这样无疑是给经济实力强大的一方当事人提供了一条合法的通过侵害他人利益进而获得利益的通道。某种程度会鼓励这些人继续实施非法行为。只有通过适用更为严厉的惩罚性赔偿才能达到威慑的目的，才能减少经济实力强大的一方侵害处于弱势的一方，进而为社会的和谐提供一定的法律保障。

　　在我们现实生活中当我们决定做出某一行为时总会用利益机制来衡量，如果从事某一行为所得大于所付出的代价，则人们就会从事该行为，反之，就会放弃这一行为。我们之所以要采用惩罚性赔偿是因为补偿性赔偿在有些情况下会使加害者违法利益大于其所要承担的赔偿，不能够达到预防违法的目的。而通过采用惩罚性赔偿，使非法行为者的违法成本提高，进而使非法行为者意识到，侵害他人权利或从事非法行为是要付出比自己所得更高的代价，从而避免将来再犯类似行为，也能警示其他人不去做出这种行为。

　　总之，惩罚性赔偿对于非法行为者所具有的这种威慑功能，主要是通过施加金钱制裁，剥夺其财产利益加以实现的。非法行为者支付高额的惩罚性赔偿金，不但失去获得的财产利益，还要因为自己的行为承担更大的损失，在衡量成本和收入的情况下，就会尽可能的不再从事类似行为，同时也能对社会上其他人起到警示作用。

　　(二)惩罚性赔偿对受害者的功能

　　惩罚性赔偿对受害者的功能主要是激励功能，也称奖励功能或鼓励私人执法功能，是指惩罚性赔偿能够起到使法律的规定得以执行的作用。究其真意，就是指惩罚性赔偿能够激励受害者提起诉讼，能够使加害者得到惩罚，也进而使写在纸上的法律在现实中得到落实，使法律的价值得到实现，社会公共利益得到保护。惩罚性赔偿是针对加害者恶意的、反社会的行为而设定的法律责任形态，对加害者这些行为追究惩罚性赔偿责任，惩罚和遏制加害者的非法行为，不但有维护受害者自己利益的作用，同时也具有维护社会公共利益的客观作用：使社会的秩序得到维护，使其他不特定的多数人不再受到侵害。

　　法律的实施在一定程度上是向社会提供一种公共产品，但是在现实生活中，有很多因素制约着原告不能提起诉讼或在分析成本与受益之后，不愿提起诉讼，进而放弃了对加害人的追诉。凡此情况，就会放纵不法，使法律得不到执行。在这种状态下不但自己的利益得不到法律的保护，社会的利益也会继续受到了威胁。而惩罚性赔偿可以使提起诉讼的原告得到一笔高额的赔偿，这样就会刺激受害者积极提起诉讼。其制度安排的妥当性在于，因为惩罚性赔偿针对的是那些对社会不特定多数人的利益有侵害的行为，作为个体的原告在提起诉讼时不但维护了自己的利益，也间接的保护了其他人的利益。既然原告承担了维护其他人利益的责任，那么就应该给予其奖励。因为原告并没有义务去为其他的利益承担这个责任。因此，欲使私人积极提起诉讼，必须给私人以激励机制，让私人能有维护公共利益的积极性，而把惩罚性赔偿金给予提起诉讼的受害者，正是一种利益诱导机制，诱使私人关心公共利益的维护。我们在要求个别消费者为全体社会成员的利益行事，必须在成本与收益上作出回应，使消费者付出的成本和可能得到的收益内部化，激励消费者从事公共事宜，惩罚性赔偿的额外赔偿给予提起诉讼的受害者是设计这个制度的内在要求。当然，激励受害人提起诉讼并非惩罚性赔偿的目的，而是在判决给予较高的惩罚性赔偿金时所附带的一种客观上的社会效应。